一、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的概念與特征

中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是指中國(guó)合作者與外國(guó)合作者依照中華人民共和國(guó)法律的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦的，按合作企業(yè)合同的約定分配收益或者產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。其特點(diǎn)是：

1．中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)屬于契約式的合營(yíng)企業(yè)。中外合作者的投資或者提供的合作條件，不折算成股份，即各方的投資不作價(jià)、不計(jì)股，中外合作者按何種比例進(jìn)行收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)，由合作企業(yè)合同約定。換言之，合作企業(yè)合同是企業(yè)成立的基本依據(jù)，合營(yíng)各方的權(quán)利義務(wù)不是取決于投資比例與股份，而是取決于合作企業(yè)合同的約定。這同中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)這種股權(quán)式的合營(yíng)企業(yè)是有明顯區(qū)別的。所以，合作企業(yè)稱(chēng)為契約式合營(yíng)，而合資企業(yè)稱(chēng)為股權(quán)式合營(yíng)。

2．中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式具有多樣化的特點(diǎn)，即中外合作者可以共同舉辦具有法人資格的合作企業(yè)，也可以共同興辦不具有法人資格的合作企業(yè)。換言之，合作企業(yè)既可以是法人企業(yè)，也可以是非法人企業(yè)，而中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)都具有法人資格。

3．中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)與管理方式具有靈活多樣的特征。既可以是董事會(huì)制，也可以是聯(lián)合管理委員會(huì)制，還可以是委托第三方管理。

4．中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)一般采取讓外方先行回收投資的做法，外方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，但合作期滿(mǎn)，企業(yè)的資產(chǎn)均歸中方所有。

二、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立

(一)國(guó)家鼓勵(lì)興辦的中外合作企業(yè)

合作企業(yè)法第4條規(guī)定：國(guó)家鼓勵(lì)興辦產(chǎn)品出口的或者技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè)。產(chǎn)品出口企業(yè)，是指產(chǎn)品主要用于出口、年度外匯總收入額減除年度生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)支出額和外國(guó)投資者匯出分得利潤(rùn)所需外匯額以后，外匯有結(jié)余的生產(chǎn)型企業(yè)。先進(jìn)技術(shù)企業(yè)，是指外國(guó)投資者提供先進(jìn)技術(shù)，從事新產(chǎn)品開(kāi)發(fā)，實(shí)行產(chǎn)品升級(jí)換代，以增加出口創(chuàng)匯或者替代進(jìn)口的生產(chǎn)型企業(yè)。

(二)設(shè)立中外合作企業(yè)的申請(qǐng)和審批

申請(qǐng)?jiān)O(shè)立中外合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)和地方人民政府批準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申請(qǐng)之日起45日內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。設(shè)立中外合作企業(yè)的申請(qǐng)經(jīng)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)自接到批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為企業(yè)的成立日期。合作企業(yè)自成立之日起30日內(nèi)向稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記。

三、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式與注冊(cè)資本

(一)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式

合作企業(yè)法第2條第2款規(guī)定：合作企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格。這就是說(shuō)，可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立具有法人資格的合作企業(yè)，也可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立不具有法人資格的合作企業(yè)。具有法人資格的合作企業(yè)，其組織形式為有限責(zé)任公司。合作各方對(duì)合作企業(yè)的責(zé)任以各自認(rèn)繳的出資額或提供的合作條件為限。合作企業(yè)以其全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。不具有法人資格的合作企業(yè)，合作各方的關(guān)系是一種合伙關(guān)系。合作各方應(yīng)根據(jù)其認(rèn)繳的出資額或提供的合作條件，在合作合同中約定各自承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的比例，但不得影響合作各方連帶責(zé)任的履行。償還合作企業(yè)債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合作一方，有權(quán)向其他合作者追償。

(二)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本

合作企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立合作企業(yè)，在工商行政機(jī)關(guān)登記的合作各方認(rèn)繳的出資額之和。注冊(cè)資本可以用人民幣表示，也可以用合作各方約定的一種可自由兌換的外幣表示。注冊(cè)資本與投資總額不是同一概念。投資總額包括注冊(cè)資本和借貸資本。

合作企業(yè)注冊(cè)資本在合作期限內(nèi)不得減少。但是，因投資總額和生產(chǎn)規(guī)模等變化，確需減少的，須經(jīng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

四、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的投資與合作條件

(一)合作各方的出資方式

合作各方應(yīng)依法和依合作企業(yè)合同的約定向合作企業(yè)投資或提供合作條件。合作各方投資或提供合作條件的方式可以是貨幣，也可以是實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。合作各方以自有的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為投資或合作條件，對(duì)該投資或合作條件不得設(shè)立抵押或其他形式的擔(dān)保。合作各方繳納投資或提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，合作企業(yè)據(jù)此發(fā)給合作各方出資證明書(shū)。

(二)合作各方的出資比例

依法取得法人資格的中外合作企業(yè)，外方合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊(cè)資本的25%。不具備法人資格的中外合作企業(yè)，對(duì)合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由商務(wù)部確定。

(三)合作各方的出資期限

中外合作企業(yè)的合作各方應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，在合作企業(yè)合同中約定合作各方向合作企業(yè)投資或提供合作條件的期限。合作各方未按期繳納投資、提供合作條件的，工商行政管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)限期履行；期限屆滿(mǎn)仍未履行的，審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)批準(zhǔn)證書(shū)，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告。未按合作企業(yè)合同繳納投資或提供合作條件的一方，應(yīng)當(dāng)向已經(jīng)繳納投資或提供合作條件的他方承擔(dān)違約責(zé)任。

五、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)

合作企業(yè)法第12條規(guī)定，合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，依照合作企業(yè)合同或者章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問(wèn)題。此外。還規(guī)定，合作企業(yè)成立后可改為委托中外合作者以外的他人經(jīng)營(yíng)管理?？梢?jiàn)，合作企業(yè)在組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上有較大的靈活性，同中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)有很大區(qū)別。合作企業(yè)的管理形式有以下三種：

(一)董事會(huì)制

具有法人資格的合作企業(yè)，一般實(shí)行董事會(huì)制。董事會(huì)是合作企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合作企業(yè)的重大問(wèn)題，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)由合作各方協(xié)商產(chǎn)生；中外合作者的一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)。

董事會(huì)可以決定任命或者聘請(qǐng)總經(jīng)理負(fù)責(zé)合作企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作?？偨?jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。合作企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)可以設(shè)副總經(jīng)理1人或若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作。

(二)聯(lián)合管理制

不具有法人資格的合作企業(yè)，一般實(shí)行聯(lián)合管理制。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)由合作各方代表組成，是合作企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合作企業(yè)的重大問(wèn)題。中外合作者的一方擔(dān)任聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)主任的，由他方擔(dān)任副主任。

聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)可以設(shè)立經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，也可以不設(shè)立經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)。設(shè)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)的，總經(jīng)理由經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)任命或者聘請(qǐng)，負(fù)責(zé)合作企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作，對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。不設(shè)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)的，由聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)直接管理企業(yè)。

(三)委托管理制

經(jīng)合作各方一致同意，合作企業(yè)可以委托中外合作一方進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，另一方不參加管理；也可以委托合作方以外的第三方經(jīng)營(yíng)管理企業(yè)。合作企業(yè)成立后改為委托第三方經(jīng)營(yíng)管理的，屬于合作合同的重大變更，必須經(jīng)董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)一致同意，并報(bào)審批機(jī)關(guān)審批，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

(四)議事規(guī)則

合作企業(yè)的董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議每年至少召開(kāi)一次，由董事長(zhǎng)或主任召集并主持。董事長(zhǎng)或者主任因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由副董事長(zhǎng)、副主任或者其他董事、委員召集并主持。1/3以上董事或委員可以提議召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議或聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議。

董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有2/3以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的董事或委員應(yīng)當(dāng)書(shū)面委托他人代表其出席和表決。董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議作出決議，須經(jīng)全體董事或者委員的過(guò)半數(shù)通過(guò)。董事或者委員無(wú)正當(dāng)理由不參加又不委托他人代表其參加董事會(huì)會(huì)議或者管理委員會(huì)會(huì)議的，視為出席董事會(huì)會(huì)議或者管理委員會(huì)會(huì)議并在表決中棄權(quán)。

召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開(kāi)的10天前通知全體董事或者委員。董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)也可以用通訊方式作出決議。

董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)作出決議一般由出席會(huì)議董事或委員的過(guò)半數(shù)同意，但合作企業(yè)章程的修改，合作企業(yè)注冊(cè)資本的增加和減少，合作企業(yè)的解散，合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押，合作企業(yè)的合并、分立和變更組織形式，合作各方約定由董事會(huì)會(huì)議或聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議一致通過(guò)方可作出決議的其他事項(xiàng)，應(yīng)由出席董事會(huì)會(huì)議的董事或者管理委員會(huì)的委員一致通過(guò)，方可作出決議。

六、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的收益分配和投資回收

(一)合作企業(yè)收益或者產(chǎn)品的分配

合作企業(yè)收益或者產(chǎn)品的分配方式應(yīng)當(dāng)在合作企業(yè)合同中予以約定。合作企業(yè)在分配方式上，可以實(shí)行利潤(rùn)分成，也可以實(shí)行產(chǎn)品分成，后者一般是在資源開(kāi)發(fā)項(xiàng)目中采用的。至于利潤(rùn)分成、產(chǎn)品分成的比例，也是由中外合作者在合作企業(yè)合同中約定的。由于具體情況不同，合同當(dāng)事人可以約定在合作企業(yè)期滿(mǎn)前始終按同一個(gè)比例實(shí)行利潤(rùn)或產(chǎn)品分成，也可以在合作企業(yè)期滿(mǎn)前的一定時(shí)期按某種比例分成，在另外的時(shí)期按別的比例分成。

(二)合作企業(yè)外國(guó)合作者投資的回收

在實(shí)踐中，通常約定合作企業(yè)在合作期滿(mǎn)時(shí)，其全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有。為平衡中外各方的利益，一般采用讓外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法?；厥胀顿Y的辦法一般有三種：其一，合作前期從企業(yè)稅后利潤(rùn)中給外方多分配，以后逐年遞減，即優(yōu)先保證外方實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)；其二，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，實(shí)行稅前分配，即外方合營(yíng)者在合作企業(yè)交納所得稅前回收投資；其三，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，通過(guò)加速固定資產(chǎn)折舊的辦法，用折舊金償還外方的投資。

如果外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)回收投資尚未完畢，經(jīng)過(guò)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)合作期限，以保證外商繼續(xù)回收應(yīng)予回收而尚未回收的投資。

合作企業(yè)合同約定外國(guó)合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)依照國(guó)家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)。

七、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的期限和解散

(一)期限

中外合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商并在合作企業(yè)合同中規(guī)定。合作企業(yè)期限屆滿(mǎn)，合作各方同意延長(zhǎng)合作期限的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿(mǎn)180天前向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，說(shuō)明原合作企業(yè)合同執(zhí)行情況，延長(zhǎng)合作期限的原因，報(bào)送合作各方就延長(zhǎng)期間權(quán)利、義務(wù)等事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。審批機(jī)關(guān)自接到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。

合作企業(yè)中，外方先行收回投資的，并且已經(jīng)收回完畢的，不再延長(zhǎng)合作期限。但外國(guó)合作者增加投資，合作各方協(xié)商同意延長(zhǎng)的，可向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)申請(qǐng)延長(zhǎng)合作期限。合作延長(zhǎng)期限一經(jīng)批準(zhǔn)，合作企業(yè)應(yīng)到工商行政管理部門(mén)辦理變更登記手續(xù)。

(二)解散

中外合作企業(yè)解散的原因有：合作期限屆滿(mǎn)；合作企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損或者因不可抗力遭受?chē)?yán)重?fù)p失，無(wú)力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；中外合作者一方或數(shù)方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使合作企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的解散原因已經(jīng)出現(xiàn)；合作企業(yè)因違反法律而被依法責(zé)令關(guān)閉。