本文介紹中國出口商對(duì)美貿(mào)易中可以用以保護(hù)自身權(quán)益的法律手段， 包括爭議解決的手段。在中國對(duì)美貨物貿(mào)易中，不少中國出口商由于缺乏對(duì)美國貨物買賣法和交易慣例的整體了解，在交易開始前可能缺乏相應(yīng)防范措施；當(dāng)美國進(jìn)口商拒付或無力支付貨款時(shí)，中國出口商在爭議解決階段也因此處于弱勢(shì)。中美貿(mào)易關(guān)系緊張，美方進(jìn)口商關(guān)稅負(fù)擔(dān)上升，違約的動(dòng)機(jī)可能增加，需要中國出口商提高防備， 保護(hù)自身權(quán)益。







對(duì)美貨物貿(mào)易中的價(jià)款抵押權(quán)益

首先，出口商可以通過擔(dān)保來降低貨物貿(mào)易中的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)美國各州大體一致通用的《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code），出口商可以通過登記完善其對(duì)出口貨物的“價(jià)款抵押權(quán)益”（“Purchase Money Security Interest”, 簡稱 PMSI ），保護(hù)其作為債權(quán)人的權(quán)益?！皟r(jià)款抵押權(quán)益”主要指的是，在貨物買賣中，貨物本身以及買方轉(zhuǎn)賣、處置出口貨物的收益（主要是現(xiàn)金）都是賣方的應(yīng)收貨款的抵押物。

出口商要有效行使該抵押權(quán)益，必須按照《統(tǒng)一商法典》在相關(guān)公開系統(tǒng)中進(jìn)行登記公示。之后，如果進(jìn)口商拖欠貨款、甚至破產(chǎn)時(shí)，出口商可以直接獲得貨物的產(chǎn)權(quán)或貨款，優(yōu)先于進(jìn)口商的其他擔(dān)保債權(quán)人及無擔(dān)保債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

登記完善有效的價(jià)款擔(dān)保權(quán)益通常需要遵循以下步驟：第一，貨物買賣協(xié)議必須事先明確表明賣方（即出口商）對(duì)于貨物以及貨款擁有價(jià)款擔(dān)保權(quán)益，同時(shí)，雙方最好另外簽訂專門的擔(dān)保協(xié)議（Security Agreement）。雙方一般僅可對(duì)未來即將交付的貨物設(shè)立擔(dān)保權(quán)益。法院普遍不認(rèn)可對(duì)已交付的貨物事后設(shè)立的價(jià)款擔(dān)保權(quán)益，即便貨款在擔(dān)保權(quán)益設(shè)立時(shí)尚未清償。

第二，買方一般必須授權(quán)賣方在買方公司依法組建所在的州（這不一定是其實(shí)際運(yùn)營業(yè)務(wù)與辦公的州）的州務(wù)卿辦公室進(jìn)行價(jià)款擔(dān)保權(quán)益登記備案，才能“完善”價(jià)款擔(dān)保權(quán)益；換言之，此權(quán)利才對(duì)第三方（一般是買方其他債權(quán)人，比如銀行）擁有優(yōu)先權(quán)和法律約束力。

第三，如果在備案時(shí)，買方已將同一貨物或貨款抵押至其他債權(quán)人（比如商業(yè)貸款銀行），賣方應(yīng)當(dāng)書面通知該擔(dān)保債權(quán)人。一旦成功送達(dá)，該書面通知的有效期為五年。五年內(nèi)，對(duì)同一貨物或貨款，貨物賣方擁有優(yōu)于其他擔(dān)保債權(quán)人（比如該銀行）的求償權(quán)。

除了與買方訂立擔(dān)保協(xié)議并在州務(wù)卿辦公室備案外，賣方也可以要求買方專門為貨物貨款設(shè)立特殊的銀行賬戶。在貨款沒有清償之前，買方轉(zhuǎn)賣貨物所得的貨款都必須存儲(chǔ)至該特殊賬戶，并首先用以支付買方尚未清償?shù)耐慌浳锏膫鶆?wù)。買方在向出口商償還此債務(wù)之后，才可支配該賬戶中的余額。在買方拖欠貨款時(shí)，賣方還可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行該特殊賬戶中的款項(xiàng)。同樣的，如果出口商想要獲得此類保護(hù)，就必須事先與買方協(xié)商并簽訂設(shè)立特殊銀行賬戶的協(xié)議。另外，此類特殊賬戶在銀行開戶時(shí)，擔(dān)保協(xié)議也需要在銀行進(jìn)行備案。

對(duì)美貨物貿(mào)易中的擔(dān)保權(quán)益
另外，在簽訂貨物買賣合約時(shí)，中國出口商還可以要求美國進(jìn)口商提供相應(yīng)的第三方擔(dān)保。一般來說，出口商可以要求買方股東（可能是個(gè)人股東，也可能是實(shí)力更雄厚的母公司）等第三方為買方提供擔(dān)保。當(dāng)買方作為一個(gè)公司實(shí)體破產(chǎn)，或者由于其他原因無法或不愿按約定支付貨款時(shí)，出口商可要求第三方擔(dān)保人以其本身財(cái)產(chǎn)支付買方應(yīng)付的相應(yīng)貨款。



對(duì)美貿(mào)易與信用證結(jié)算
除了擔(dān)保以外，中國出口商還可以要求通過信用證（Letter of Credit，簡稱L/C）結(jié)算來降低貨物貿(mào)易的交易風(fēng)險(xiǎn)。
信用證是一種銀行開具的憑證，保證債權(quán)人（即出口商）能夠按時(shí)收到足額的貨款。當(dāng)債務(wù)人無法及時(shí)支付貨款時(shí)，銀行將會(huì)在符合一定條件的情況下代替?zhèn)鶆?wù)人支付全部或剩余貨款。同時(shí)，由于遠(yuǎn)程交易的大量變數(shù)，以及貿(mào)易各方所在國法律的差異，國際貿(mào)易本身不可避免地充滿了風(fēng)險(xiǎn)。而信用證因其屬于銀行而非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，相比之下更為安全可靠。通過信用證結(jié)算，出口商往往能夠在一定程度上控制國際貿(mào)易中有關(guān)貨款結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)。


信用證的另一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于，雖然付款人在開具信用證的時(shí)候需要向開證行提供購銷合同作為開證依據(jù)，但是其后的兌付不會(huì)受到合同的限制。換言之，即便之后合同改變，只要受益人（或債權(quán)人）符合信用證上面記載的條件，銀行仍然會(huì)向受益人支付全部款項(xiàng)。信用證的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是：買家仍然可以在中方出口商出貨后毀約，此后買家在銀行里的款項(xiàng)在信用證過期后即可使用了。


另外，在國際貿(mào)易中流通使用的信用證，需要遵守國際商會(huì)（International Chamber of Commerce，簡稱ICC）所訂立的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，簡稱UCP600）的相關(guān)規(guī)定。信用證的開具必須由付款人（或債務(wù)人）向銀行申請(qǐng)。通常情況下，銀行同意開具信用證的前提往往需要付款人提供一定的證券或現(xiàn)金擔(dān)保。同時(shí)，銀行還會(huì)向付款人收取服務(wù)費(fèi)，其數(shù)額通常會(huì)是信用證票面金額的一定比例——這類費(fèi)用在客觀上也導(dǎo)致了信用證交易成本的增加。



出口應(yīng)收賬款保險(xiǎn)
以上的法律工具，中國出口商很多時(shí)候由于談判地位弱勢(shì)無法獲得。出口商可以在中國購買出口保險(xiǎn)。一旦買方拒付或者毀約，保險(xiǎn)公司會(huì)拒絕中國的其他供應(yīng)商購買這個(gè)買家的應(yīng)收賬款的保險(xiǎn)。這樣一來，供應(yīng)商不再是一個(gè)孤立的對(duì)家，買家會(huì)謹(jǐn)慎考慮違約的整體商業(yè)代價(jià)。


對(duì)貨物本身的控制
在國際貨物貿(mào)易中，偶爾出現(xiàn)貨物代理和進(jìn)口商勾結(jié)，讓進(jìn)口商在沒有法律權(quán)益提貨的時(shí)候?qū)嶋H提到貨物。這種現(xiàn)象在東歐非洲南美等法治比較滯后的國家地區(qū)很常見，在美國不多。
中國的出口商應(yīng)該盡力獲得船公司提單（Ocean Bill）。船公司一般沒有利益動(dòng)機(jī)亂來，如果介入這樣的非法行為，難以逃脫法律責(zé)任和商譽(yù)損失。如果出口商僅僅獲得貨代的提單（House Bill），這個(gè)文件很容易被貨代篡改濫用。



貨物買賣合同本身
另外，中國出口商還可以通過貨物貿(mào)易合同中的條款來保護(hù)自身權(quán)益。雙方在簽署合同之前的要約以及談判中，會(huì)有一系列電話以及電子郵件往來——在美國法下，這些溝通交流也可能形成具有法律約束力的協(xié)議的條款。因此，中國經(jīng)營者需要分外注意美國合同法中針對(duì)合同形成條件的規(guī)定，以免（1）在不知情的情況下進(jìn)入了具有法律約束力的合同關(guān)系，（2）日后需要退出合同時(shí)，可以尋找之前可能會(huì)使合同無效的行為，作為談判籌碼。在美國法律體系下，各州對(duì)于合同法具有不同的規(guī)定，以下內(nèi)容以紐約州合同法為例。


1. 要約與合同的成立
貿(mào)易中，一方（要約人）會(huì)先向另一方（受要約人）提出愿意簽訂合同的意向（要約）。如果受要約人接受要約，則合同關(guān)系形成。要約人在要約被接受之前有權(quán)利隨時(shí)撤回該要約；但是，有一些要約是不得撤回的。不得撤回的要約需要滿足兩個(gè)條件：（1）要約人保證該要約在一定時(shí)間內(nèi)有效（最長不得超過三個(gè)月），（2）必須以書面形式寫明。比如，貨物賣家在郵件中寫明了具體貨物的出售價(jià)格，并對(duì)該價(jià)格在未來幾天內(nèi)的有效性做出了一定保證，那么應(yīng)該是不得撤回的要約。在保證的時(shí)期內(nèi)，賣家便不能再對(duì)價(jià)格進(jìn)行更改或取消；如果對(duì)方接受了該價(jià)格，便成為正式有效的合同。


但有些時(shí)候，受要約人雖然還沒有進(jìn)行書面回復(fù)，但已經(jīng)作出了表示接受要約的行為，例如投入生產(chǎn)、發(fā)貨、轉(zhuǎn)賬等；還有時(shí)，受要約人雖然作出書面回復(fù)，但是沒有完全遵循要約人提出的要求，例如，簽署人不是要約人點(diǎn)名的那一方，或者沒有使用要約人規(guī)定的語言。那么，在這些情況下，法律是否承認(rèn)有效的合同關(guān)系？


紐約州法律規(guī)定，在要約明確規(guī)定了接受方式的情況下，必須按照規(guī)定的方式接受要約。如果要約并未規(guī)定，或規(guī)定不明確，那么可以通過“當(dāng)時(shí)情況下的任何合理途徑與形式”接受要約。例如，美方買家在要約中未寫明必須通過何種方式接受，但是提出希望賣家盡快發(fā)貨，那么中方賣家一旦發(fā)貨，便可視作已經(jīng)接受要約，進(jìn)入合同關(guān)系；除非發(fā)出的貨物不符合合同要求，否則買家不得在賣家發(fā)貨后撤回要約。



2. 初步協(xié)議與正式合同
有時(shí)買賣雙方會(huì)在簽署正式合同之前達(dá)成一個(gè)“初步協(xié)議”。一般這種“初步協(xié)議”是雙方在某些問題上已經(jīng)達(dá)成了一致，并以電子郵件、備忘錄或者合同草稿等形式記錄，并相約日后繼續(xù)談判。雖然初步協(xié)議在形式上不及合同正式，但在某些情況下，仍然可能具有法律約束力，主要分以下三種情況：


第一，所有條款內(nèi)容完全確定。這種情況下，雙方在初步協(xié)議中已經(jīng)討論了所有合同條款，達(dá)成完全一致，且明確表示出愿意受其約束的意愿，只待正式合同簽署。此時(shí)，雙方都將被視作已經(jīng)進(jìn)入合同關(guān)系，初步協(xié)議對(duì)雙方具有完全法律效力。


第二，主要條款內(nèi)容確定。如果雙方在主要條款內(nèi)容上達(dá)成了一致，那么即使其他某些條款尚未確定，初步協(xié)議仍將被視作具有法律效力。與上一條不同的是，這種情況下，雙方的合同義務(wù)只是本著誠意繼續(xù)談判（雙方并沒有最終達(dá)成合同的義務(wù)）。


第三，主要條款內(nèi)容尚未確定。若雙方只是交換了初步意向，并未明確表示愿意就此被約束，（例如合同尚處于草稿階段）那么此時(shí)，初步協(xié)議不具有約束力，雙方可以隨時(shí)退出談判。



對(duì)美貨物貿(mào)易的爭端解決
對(duì)美貨物貿(mào)易的爭端解決有諸多議題可以討論。本文著重介紹爭端出現(xiàn)之前，賣方可以在合同中約定用以有效保護(hù)自身的兩個(gè)條款。


在美國法的框架下，民事訴訟的當(dāng)事人一般無論勝訴或者敗訴都承擔(dān)各自的律師費(fèi)，除非：（1）法律明確規(guī)定敗訴方需要支付勝訴方律師費(fèi)，（2）當(dāng)事人事先有合同規(guī)定違約敗訴方需要支付勝訴方合理的律師費(fèi)，或者（3）特定情形下，法院裁定敗訴方賠付勝訴方律師費(fèi)。
貨物買賣合同如果沒有對(duì)律師費(fèi)賠償問題作出明確規(guī)定，非違約方獲得違約方賠償自身律師費(fèi)比較難。比如，紐約州法律下，如果合同一方出現(xiàn)違約，非違約方在直接損失賠償之外，還有權(quán)利獲得不同程度的“附帶損害”賠償。因此，當(dāng)合同中一方違約時(shí)，非違約方如果為了爭取賠償，訴諸法律手段，提出訴訟，那么這種由于對(duì)方違約而引起的訴訟律師費(fèi)，法院有時(shí)會(huì)將其算作“附帶損害”的一部分，要求違約方進(jìn)行賠償。遺憾的是，法院在這個(gè)問題上的判例并不一致，法律也并未明確規(guī)定律師費(fèi)是否算作附帶損害。


因此，雙方可以在起草合同時(shí)就加入相關(guān)條款，規(guī)定違約方要向非違約方賠償相關(guān)律師費(fèi)。在金額合理的前提下，法院一般會(huì)承認(rèn)該等條款有效。這樣的條款可以制約雙方不濫用訴訟騷擾對(duì)方，也使得事實(shí)上違約的一方不大會(huì)拖延訴訟，而更可能選擇盡早和解。


提及律師費(fèi)，一些遭遇進(jìn)口商拖欠貨款的中國出口商可能會(huì)尋求律師通過風(fēng)險(xiǎn)代理（contingent fees）的方式為其追討債務(wù)。風(fēng)險(xiǎn)代理又稱勝訴酬金，是指當(dāng)事人不必事先支付律師費(fèi)，待代理事務(wù)成功后，原告從其在案件和解或判決中所得金額中拿出約定的比例（如三分之一）來支付律師費(fèi)。而如果敗訴，原告則無需支付任何律師費(fèi)。但在國際貨物買賣合同的糾紛中，代理律師往往不會(huì)接受勝訴酬金的代理費(fèi)用支付方式。一方面，與產(chǎn)品責(zé)任及個(gè)人傷害糾紛不同的是，國際貨物買賣爭議的事實(shí)復(fù)雜，被告可以提出諸如產(chǎn)品質(zhì)量問題、交付產(chǎn)品與合同不符等辯護(hù)，有時(shí)候甚至還會(huì)反訴出口商。另一方面，有時(shí)候即便是出口商勝訴，某些敗訴的中小規(guī)模進(jìn)口商可能沒有足夠的資金被法院執(zhí)行，有時(shí)可能選擇破產(chǎn)、甚至消失。所以，對(duì)于處理國際貨物貿(mào)易糾紛具有一定經(jīng)驗(yàn)的律師通常不會(huì)接受風(fēng)險(xiǎn)代理。



2. 仲裁與訴訟
商事仲裁作為國際貿(mào)易的爭議解決機(jī)制，如果恰當(dāng)規(guī)劃使用，可能更能節(jié)省爭議雙方的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本。如果條件合適，貨物買賣合同中可以選擇加入仲裁條款，規(guī)定在日后產(chǎn)生爭端時(shí)，買賣雙方應(yīng)將爭端交至仲裁。如果仲裁條款符合法律要求，且仲裁過程沒有重大瑕疵，仲裁結(jié)果一般可以直接在法院報(bào)備，與法院判決具備同等法律效力。


相比法院訴訟而言，仲裁程序如果恰當(dāng)使用，可以實(shí)質(zhì)性地降低當(dāng)事人大量的取證（discovery）成本。美國民事訴訟的取證過程需由當(dāng)事人各方的律師主導(dǎo)；各方律師各為其主，在一個(gè)對(duì)抗過程中完成對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查、對(duì)當(dāng)事人和證人的傳喚與對(duì)質(zhì)問詢。通常情況下，往往法院尚未真正開庭審理案件，原被告雙方已經(jīng)耗費(fèi)了數(shù)年的律師費(fèi)和時(shí)間精力。而商事仲裁中，各方需要遵循的是該仲裁機(jī)構(gòu)的程序規(guī)定，大部分仲裁機(jī)構(gòu)通常僅允許比較有限范圍的取證，采用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也比較寬松。仲裁員對(duì)于其他程序方面的處理有更大的自由裁量度，由此解決爭議的效率也更高。


另外，相比動(dòng)輒拖延數(shù)年的法院訴訟，商事仲裁的平均耗時(shí)為15個(gè)月。而且根據(jù)大多數(shù)美國仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，仲裁員（或仲裁小組）必須在聽證結(jié)束后30天內(nèi)作出仲裁決定。商事仲裁比法院訴訟擁有更多的靈活性，如果需要，當(dāng)事人可以自行協(xié)商選擇適合爭議雙方的仲裁地點(diǎn)和仲裁時(shí)間，既避免了在法院的長時(shí)間等待，也可以更好地避免聽證會(huì)與自己的其他計(jì)劃產(chǎn)生沖突。


商事仲裁與訴訟不同的是，商事仲裁由商業(yè)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作，收取一定的費(fèi)用。整體而言，如果管理規(guī)劃得當(dāng)，以這些費(fèi)用換取仲裁的其他優(yōu)勢(shì)，是完全值得的。仲裁過程中的費(fèi)用包括申請(qǐng)費(fèi)、結(jié)案費(fèi)、仲裁員酬勞和仲裁場(chǎng)地租賃費(fèi)等等。其中，申請(qǐng)費(fèi)和結(jié)案費(fèi)通常由爭議的性質(zhì)決定。仲裁員的酬勞費(fèi)用可能按小時(shí)、天數(shù)或者案件計(jì)算，一般每位仲裁員的酬勞大致2000美元一天。如果是較為復(fù)雜的案件需由經(jīng)驗(yàn)豐富的退休法官來進(jìn)行仲裁，其酬勞可能會(huì)高達(dá)7500美元一天。


買賣雙方往往也可以通過在仲裁條款中事先加入一些約定，來更有效地控制爭議解決過程中的經(jīng)濟(jì)成本。譬如，雙方可以約定仲裁過程中僅允許聘請(qǐng)一名由仲裁機(jī)構(gòu)指定的仲裁員，而不是一個(gè)仲裁小組來節(jié)省費(fèi)用。另外，雙方可以約定對(duì)于賠償金額，仲裁結(jié)果不允許包含懲罰性賠償（punitive damages）和間接損失賠償（consequential damages）。


需要注意的是，由于美國司法體系普遍對(duì)于適用合同中的仲裁條款有一定程序和實(shí)質(zhì)要求，只有符合相關(guān)法規(guī)及判例法要求的仲裁條款才有效，因此出口商在起草貨物買賣合同時(shí)需聘用專業(yè)的商業(yè)律所起草交易文件。


定稿作者： 柳治平（大隱）律師
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美國成美律師事務(wù)所是一家華人律師創(chuàng)立的商法律所，為客戶提供商業(yè)法律服務(wù)。柳律師是成美律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，專注于公司法業(yè)務(wù)，在著名華爾街和硅谷大型律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)七余年，其間代理客戶完成了逾100個(gè)，總額超過70億美元的大額公司交易。他的公司法業(yè)務(wù)包括公司成立與治理，股權(quán)融資，公司并購，抵押或非抵押商業(yè)貸款。
本文全文刊登于中國貿(mào)易報(bào)（2019年8 月13日），版權(quán)屬于美國成美律師事務(wù)所。歡迎轉(zhuǎn)發(fā)。感謝實(shí)習(xí)生陳雪瑤以及李易凡起草本文初稿。
本文屬于普法公益文章，可能被視為含有法律服務(wù)廣告，不對(duì)任何人構(gòu)成法律建議。